AFM begrenst het Wft-begrip ‘adviseren’
Als je financieel advies geeft, moet je de uit de Wft voortvloeiende zorgplicht naleven. Maar dan moet wel vastliggen wat ‘adviseren’ precies is. Daar heeft de AFM onlangs een nieuwe, eigen interpretatie aan gegeven. Wat houdt die interpretatie in?
Aanleiding nieuwe interpretatie
De AFM vindt het belangrijk dat financieel dienstverleners niet eenmalig contact hebben met hun klant, maar periodiek. Ze moeten regelmatig nagaan of een (lang geleden) gesloten product nog wel aansluit bij de huidige situatie van de klant.
De AFM deed daarom eind 2021 de oproep om meer oog te hebben voor deze ‘doorlopende ondersteuning’. Daarbij benadrukte de AFM dat de klant op voorhand moet weten waar hij aan toe is: de financieel dienstverlener moet duidelijk zijn over de hoeveelheid begeleiding die de klant krijgt, nadat deze het product heeft afgenomen. Uiteraard moet de financieel dienstverlener zich dan ook houden aan gedane beloftes.
Daarnaast moet de dienstverlener ook inzien dat allerlei gebeurtenissen impact kunnen hebben op de passendheid van het eerdere advies. Als iemand iets overkomt (ziekte, scheiding, pensionering, enzovoorts) of als de marktomstandigheden sterk veranderen (nieuwe wetgeving, renteveranderingen, en dergelijke), dan kan dat een belangrijk moment zijn om het eerdere advies te herzien. De AFM pleit ervoor dat de adviseur verder gaat dan de minimale doorlopende zorgplicht. Ze wil het liefst dat adviseurs hierover vooraf afspraken maken met de klant.
De oproep van de AFM is niet nieuw en ook niet verrassend. Maar aan het eind van de uitleg van de AFM over deze doorlopende ondersteuning, is wel een opvallende opmerking geplaatst.
Opvallende opmerking
De AFM stelt dat ze veel vragen krijgt over het verschil tussen wat ‘informeren’ en ‘adviseren’ is volgens de wet (de Wet op het financieel toezicht, Wft). Dat onderscheid is belangrijk, want als er sprake is van ‘adviseren’, dan mag alleen een vakbekwame adviseur (met diploma) dit doen. En ook moet hij werken voor een onderneming/als ondernemer met een vergunning. De AFM ziet toe op naleving van de Wft, ongeacht of er klachten binnenkomen of niet.
Huiverig voor doorlopende ondersteuning
Deze verregaande zorgplicht zou financieel dienstverleners huiverig maken om doorlopende ondersteuning te bieden, meent de AFM. Als je elke keer ‘adviseert’ als je samen met de klant de lopende financiële producten doorloopt, dan loop je als adviseur dus ook relatief veel risico. En je moet veel meer vastleggen. Voor advies geldt de adviesregel en dat betekent onder meer dat het hele advies reproduceerbaar moet zijn.
Om doorlopende ondersteuning te bevorderen, komt de AFM met een eigen uitleg van ‘adviseren’.
Onderscheid ‘adviseren’ en ‘informeren’
Eén belangrijke kanttekening hierbij: voor advies over beleggingen of producten met een beleggingscomponent geldt een ruimere interpretatie van ‘adviseren’ dan we hier behandelen. Dat heeft met de Europese MiFID-regels te maken. In dit artikel is ‘advies’ het adviseren in alle financiële producten zonder beleggingscomponent.
Definitie van advies in Wft
In de Wft staat ‘adviseren’ als volgt gedefinieerd:
‘Adviseren:
a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of
b. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt;’
De AFM legt de definitie als volgt uit. Er is sprake van adviseren als het gaat om een aanbeveling. Dus niet als het alleen het delen van objectieve informatie betreft. Een aanbeveling is een advies als voldaan is aan 5 criteria:
- de aanbeveling wekt de suggestie dat deze passend is voor de individuele klant;
- of de aanbeveling wordt gegeven op basis van de persoonlijke situatie;
- de aanbeveling moet zien op een nieuw af te sluiten financieel product;
- de aanbeveling is niet (alleen) gedaan aan het publiek;
- de aanbeveling moet zich richten tot een (gevolmachtigde van een) (potentiële) klant.
Er moet aan álle 5 voorwaarden worden voldaan. Als aan 1 voorwaarde niet is voldaan, is er geen sprake van ‘adviseren’ maar van ‘informeren’
Geen regels bij ‘informeren’?
Natuurlijk zijn er wel regels bij ‘informeren’. Allereerst zijn dat allerlei zorgvuldigheidsregels. Artikel 4:19 Wft stelt dat alle informatie duidelijk, correct en niet-misleidend moet zijn. Dat geldt dus voor elke vorm van informeren over financiële producten, ook als er niet wordt geadviseerd.
Daarnaast geldt voor medewerkers in de financiële dienstverlening die alleen informeren en niet adviseren, dat zij wel aantoonbaar permanent actueel en vakbekwaam moeten zijn binnen het vakgebied waarover zij informeren. Een receptionist of koffiejuffrouw die informeert mag dus niet onkundig zijn.
Bovendien is er meer dan alleen de Wet op het financieel toezicht. De Wft is een publiekrechtelijke wet: de AFM controleert proactief op de zorgplicht die daarin is vermeld. Maar er is ook nog een civielrechtelijke zorgplicht, die is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Als een klant niet tevreden is over de dienstverlening, dan kan hij daarover een zaak aanspannen. In het Burgerlijk Wetboek is geregeld dat een opdrachtnemer moet zorgen dat hij zijn opdracht van de klant zo goed mogelijk uitvoert. Dat is heel breed te interpreteren en dat gebeurt ook.
Deze zorgplicht geldt voor alle overeenkomsten tussen ondernemingen en consumenten: van een etentje in het restaurant tot aanschaf van een nieuwe auto, maar ook bij het afnemen van een financiële dienst of product.
Het verschil is dat er geen instantie is die deze zorgplicht proactief controleert. Een rechter (of klachteninstituut) toetst pas nadat de ontevreden consument een rechtszaak heeft aangespannen.
Gevolgen voor adviespraktijk
De vraag is of de AFM-interpretatie invloed heeft op de manier waarop een adviseur met zijn klanten omgaat. Er bestaat een bepaald risico, zo betogen sommige gediplomeerde, vergunninghoudende adviseurs. De zeer nauwe interpretatie van ‘adviseren’ betekent dat bepaalde partijen mogelijk onderhoudsgesprekken gaan uitbesteden aan (goedkopere) partijen. Zij hoeven namelijk geen diploma’s te hebben en de AFM houdt geen toezicht op de adviesregel zolang er alleen nazorg (zonder advisering) wordt geleverd.
Daardoor zou de receptionist of koffiemedewerker voortaan de onderhoudsgesprekken voor een complex hypothecair krediet mogen doen. En daarover maken diverse partijen zich zorgen.
De AFM geeft aan dat ze het ministerie van Financiën al een tijd geleden heeft verzocht om de definitie van ‘adviseren’ te onderzoeken. De AFM wil uitsluitsel over de vraag of de definitie van advies ook slaat op wijzigingen in bestaande producten.
Aandachtspunt voor de financieel dienstverlener
Een financieel dienstverlener moet bij elke klant nagaan of hij ‘adviseert’ volgens de AFM-interpretatie. Dit is van belang omdat hij de klant op voorhand moet inlichten over de aard van zijn dienstverlening. En let op: als een financieel dienstverlener de zorgplicht in de Wft niet overtreedt, dan kan hij nog wel worden veroordeeld voor overtreding van de algemene zorgplicht van het Burgerlijk Wetboek. Dit komt vaak voor, zo blijkt uit de uitspraken van Kifid.
Meer weten?
Het verschil tussen adviseren en informeren kom je ook tegen in diverse opleidingen van NIBE-SVV:
- Wft Basis
- Erkend Financieel Adviseur (Integraal Adviseren)
- Kort HBO Financial Services Management
- Leergang Certified Compliance Officer (CCO)
- Compliance voor Financieel Adviseurs
Het hele jaar door direct op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen op je vakgebied? Blijf dan permanent actueel met een abonnement op Wft Triple A
