Over wetgevers, toezichthouders en rechters

Soms lijkt het wel alsof de AFM ook voor rechter speelt, maar dat is gelukkig niet het geval.

Met enige regelmaat hoor ik de klacht dat de AFM zelf de regels bepaalt, vervolgens het toezicht houdt en dan ook zelf rechter speelt door maatregelen op te leggen zoals een boete (of erger). Die klacht is niet terecht en tegelijk heb ik wel enig begrip voor die gedachte.

Vorige week hebt u kunnen lezen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft bevestigd waarbij een door de AFM opgelegde boete van tafel is geveegd. Het ging om een boete van €100.000. die de AFM had opgelegd aan een assurantiekantoor (Cas Assurantiën), omdat dit kantoor volgens de AFM te hoge vergoedingen in rekening had gebracht. Vergoedingen die overigens keurig en vooraf met de klant waren afgesproken.

Inderdaad maakt de AFM wel eens regels. Maar dat kan de AFM niet zomaar doen. Dat kan alleen als (en voor zover) de wetgever dat uitdrukkelijk heeft bepaald. In dat geval gaat het inderdaad om dwingende regels. Maar veel vaker gebeurt het dat de AFM geen regelgevende bevoegdheid heeft, maar toch probeert financiële-dienstverleners te sturen in een door haar gewenste richting. Bijvoorbeeld met een leidraad. Dat mag de AFM, want dat mag iedereen. U en ik mogen dat ook. Het verschil is natuurlijk wel dat als ik dat doe, dat door financiële-dienstverleners wat makkelijker aan de kant zal worden geschoven dan als de AFM zo’n leidraad presenteert.

Dat komt omdat de AFM inderdaad ook zelf toezicht houdt. En omdat de AFM met zo’n leidraad een door haar wenselijk geacht gedrag heeft bekend gemaakt. Gedrag dat een gevolg zou moeten zijn van een niet tot in detail uitgewerkte dwingende bepaling (van een open norm dus). Als een financiële-dienstverlener dan anders handelt, vindt de AFM al snel dat die open norm verkeerd is uitgelegd. Maar ja: een open norm is niet voor niets een open norm: er kunnen goede redenen zijn om het anders te doen dan de AFM voorstelt.

Dan is het prettig dat de AFM geen rechter is. Zij kan wel een boete uitdelen, maar daar kan bezwaar tegen worden aangetekend. En vervolgens nog beroep. En daarna nog hoger beroep. In dit geval werd het bezwaar (dat de AFM zelf behandelt) afgewezen. Maar de rechter gaf in beroep het assurantiekantoor gelijk. Omdat AFM toch haar gelijk wilde halen, tekende zij hoger beroep aan, maar ook daar kreeg zij ongelijk.

Daarom heb ik toch wel enig begrip voor de gedachte die vaak in de bedrijfstak leeft. Bezwaar en beroep kunnen wel helpen, maar je moet als financiële-dienstverlener soms wel een lange adem hebben. En kosten maken. En de uitkomst is altijd onzeker. Daar komt nog wat bij. Een financiële-dienstverlener kan wel ‘winnen’ van de AFM, maar de dag erna is zij nog steeds je toezichthouder. Misschien een enigszins gefrustreerde toezichthouder. Welke financiële-dienstverlener wil dat nou? Het zou mooi zijn als de AFM zich dat wat eerder realiseert.