Wie bewijst de zorgplicht?

Als de klant ontkent een waarschuwing te hebben ontvangen, terwijl de financieel dienstverlener stelt die waarschuwing wel te hebben gegeven: wie heeft dan de bewijslast?

Elke financiële dienstverlener heeft zorgplicht. Dat weet u al lang. Maar vaak draait de discussie om iets anders: bij wie ligt de bewijslast? Dat doet zich voor als u zeker weet dat u uw klant erg zorgplichtig volledig hebt geïnformeerd en hem hebt gewaarschuwd voor alles waarvoor hij gewaarschuwd moest worden, terwijl de klant zegt dat u dat niet hebt gedaan. Dan is het natuurlijk fijn als alles schriftelijk vastligt. Maar wat nu als dat niet zo is?
 
Mijn uitgangspunt is dat een professionele dienstverlener niet alleen mag afgaan op zijn geheugen. Hij moet een deugdelijke administratie voeren waaruit blijkt welke essentiële informatie de klant hem heeft verschaft en hoe hij daarop heeft gereageerd. Dat betekent: korte gespreksverslagen, telefoonnotities en kopieën van brieven, e-mails en andere berichten. Want geheugens zijn niet zo betrouwbaar. Maar wat nu als u zeker weet dat u uw klant hebt gewaarschuwd, dat niet schriftelijk hebt vastgelegd en de klant ontkent die waarschuwing te hebben gehad?
 
Kortgeleden oordeelde het Gerechtshof Amsterdam over een dergelijke situatie bij een advocaat. Die had – naar eigen zeggen – de klant gewaarschuwd dat een eventuele proceskostenveroordeling niet onder de toevoeging zou vallen. Maar hij had dat niet schriftelijk vastgelegd. Nadat de klant de procedure verloor (en veroordeeld werd tot het betalen van de proceskosten) ontkende de klant dat die waarschuwing gegeven was. De tuchtrechter (advocaten vallen onder een eigen tuchtrecht) oordeelde de klacht gegrond: een advocaat moet belangrijke afspraken en waarschuwingen schriftelijk vastleggen en als hij dat verzuimt komt het bewijsrisico van zo’n waarschuwing op hem te liggen.
 
Omdat de tuchtrechter niet over schadevergoeding gaat, vorderde de klant vervolgens de proceskosten bij de advocaat. De kantonrechter wees die claim af. Het gerechtshof sloot zich daarbij aan. Het bewijsrisico, aldus het gerechtshof, ligt bij een tuchtrechtzaak anders dan in een civiele procedure. De advocaat had gemotiveerd betwist, dat hij de waarschuwing niet had gegeven. Dus was het aan de klant om te bewijzen dat de waarschuwing niet gegeven was. U begrijpt het probleem: hoe kan een klant bewijzen dat een mondelinge mededeling niet is gedaan? Omdat de klant dat niet kon bewijzen, wees het gerechtshof zijn vordering af.
 
Het ligt in de lijn om te verwachten dat bij een financieeldienstverlener de bewijslast niet anders ligt. In dat opzicht is er immers geen verschil tussen de zorgplicht van een advocaat en die van een financieeldienstverlener. Maar toch zou ik het zekere voor het onzekere nemen. Leg afspraken en waarschuwingen als financieeldienstverlener maar goed schriftelijk vast.